La vente d'un fonds de commerce

publié le 04/04/2016

Qu’est ce qu’un fonds de commerce ?

Le fonds de commerce se compose de l’ensemble des biens affectés par un commerçant à une exploitation en vue de satisfaire une clientèle. C’est un ensemble comportant des éléments corporels (mobiliers, matériels, outillages) et incorporels (clientèle, droit au bail , nom commercial, enseigne).

La transmission du fonds est soumise à une réglementation contraignante dans le but d’assurer la protection de l’acquéreur et des créanciers du vendeur. Au vu de sa notion juridique particulière et de sa dimension économique, la vente du fonds de commerce est soumise tant au droit commun qu’à une réglementation propre.

Néanmoins, aucun texte ne définit la composition du fonds de commerce; la loi du 17 mars 1909 énumère seulement les différents éléments qui peuvent servir à le constituer en laissant les parties maîtresses de leurs opérations.

Comment vendre un fonds de commerce ?

La vente d’un fonds de commerce est une opération complexe. Elle doit faire l'objet d'un acte, établi par un professionnel qualifié. Cet acte peut être authentique ou sous seing privé. La Loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, à l’activité et à l’égalité des chances économiques dite « Loi Macron » dispense d’enregistrement auprès des services des impôts dans le mois suivant la vente du fonds régularisée par un acte authentique . Auparavant, l’enregistrement de l’acte de cession de fonds de commerce avant la publication au BODDAC était obligatoire, qu’il soit établi sous seing privé ou sous forme authentique . Cette formalité demeure obligatoire lorsque la vente est réalisée par acte sous seing privé.

L’intervention d’un notaire assurera que la formalité d'enregistrement sera accomplie (cela fait partie des obligations légales des notaires de veiller à la validité et à l'opposabilité des actes qu'il reçoit). Elle permet également aux parties de disposer d'une information complète en particulier sur les incidences fiscales, familiales et patrimoniales de l’opération.

Le notaire pourra également accompagner le vendeur dans ses discussions avec le propriétaire des locaux (le bailleur) afin qu’il ne s’oppose pas à la cession du fonds.

Le notaire devra s’assurer qu’il n’existe pas de droit de préemption permettant à la commune de se porter acquéreur du fonds de commerce. Il devra, le cas échéant, purger ce droit de préemption.

L’acte authentique constitue en lui-même un titre exécutoire. Cela permet au vendeur de procéder, par l'intermédiaire d'un huissier de justice, à des mesures d’exécution forcée (par exemple : saisies sur compte bancaire ou de meubles ) sans avoir à obtenir un jugement. Cela est tout particulièrement important dans le cas des cessions de fonds de commerce, car la remise du prix au vendeur n'est pas immédiate (lors de la signature de l'acte de cession) mais différée jusqu'à ce que l'acte soit exécutable c'est-à-dire après accomplissement des formalités de publicité prévues par la loi.

Quelles sont les mentions obligatoires dans l’acte de vente du fonds de commerce ?

La vente d’un fonds de commerce a été considérée par le législateur comme un acte grave. Certaines mentions doivent obligatoirement figurer dans l’acte à peine de nullité ; elles ont trait :

- au propriétaire : le nom du précédent vendeur, la nature de son acte d'acquisition, la date et le prix de son acquisition ; l'intervention d'un notaire permet d'assurer l'acquéreur de la propriété du fonds par le vendeur,

 - aux charges pouvant peser sur le fonds : la mention des privilèges et nantissements grevant le fonds pris par le vendeur ou ses prédécesseurs dans les dix ans précédant la vente doit être précisée car le rachat du fonds doit intervenir "en l'état", sauf convention particulière. L'intervention d'un notaire doit permettre de vérifier les charges pouvant exister sur le fonds, d'en informer l'acquéreur et de définir dans le contrat de cession lui-même le sort qui doit leur être réservé (remboursement des créanciers, maintien des emprunts en cours, ...) ;

- aux éléments chiffrés sur la base desquels bien souvent l'acquéreur a déterminé  le prix qu'il était disposé à payer pour l'achat du fonds de commerce, savoir :

. les chiffres d’affaires réalisés par le vendeur au cours des trois exercices comptables précédant celui de la vente,

. le montant des bénéfices commerciaux réalisés pendant la même période,

. le bail , sa date, sa durée, son loyer, et le nom et l’adresse du bailleur.

L'intervention d'un professionnel du chiffre, tel qu'un expert-comptable, peut apporter un "plus" au cessionnaire, en complément de celle du notaire dont la vision est plus juridique que comptable. Elle est partie intégrante de l'audit que l'acquéreur doit faire, pour déterminer la consistance du bien qu'il envisage d'acquérir,  et ce préalablement à la signature de l'acte de cession.

En cas d’inexactitude dans l'une ou l'autre de ces mentions, l’acquéreur peut demander soit la restitution du prix contre la remise du fonds de commerce, soit la diminution du prix.

En cas d'omission d'une mention obligatoire, l'acquéreur du fonds de commerce peut demander la nullité de l'acte pendant un délai d'un an à compter de la date de signature.

Quelles sont les formalités à accomplir après la signature de vente ?

L'accomplissement des formalités postérieurement à la vente du fonds de commerce est imposé par la loi, sans qu'il soit possible de s'y soustraire. Elles sont destinées à l'information des créanciers du cédant ou du fonds.

La Loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, à l’activité et à l’égalité des chances économiques dite « Loi Macron » simplifie la procédure applicable aux cessions de fonds notamment par la suppression de la publication de la cession dans un Journal d’Annonces Légales (JAL). Seule demeure obligatoire l’inscription au BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales).

Cette loi prévoit également l'allongement du délai d’inscription du privilège du vendeur : lors de toute cession de fonds, un privilège de vendeur doit être inscrit (BODACC). Sous peine de nullité, cette inscription devait être faite dans les 15 jours à compter de la date de l’acte. Dorénavant ce délai est allongé à 30 jours. Enfin, le dossier est déposé au Registre du Commerce et des Sociétés en vue de l’immatriculation de l’acquéreur, à la seule diligence du greffier du Tribunal de Commerce.

Il est ici précisé que si le vendeur du fonds de commerce arrête son activité suite à la vente (cession) de son fonds de commerce alors il y aura lieu de procéder à sa radiation auprès du Centre de Formalités des Entreprises (CFE), qui est la Chambre du Commerce et des Sociétés pour les commerçants ou de la Chambre des Métiers pour les artisans.

La loi Macron prévoit une nouvelle modalité d'opposition : jusqu’alors, le créancier du vendeur du fonds de commerce devait faire opposition au paiement du prix au moyen d’un acte extra-judiciaire. Désormais, il peut également le faire par lettre recommandée avec accusé réception.

L’acte de vente du fonds de commerce prévoit que les créanciers doivent faire opposition entre les mains du notaire qui va gérer les relations avec les créanciers.

Pendant un délai de 20 jours à compter de la dernière des publications au BODACC, une copie authentique ou l'un des originaux de l'acte de cession est tenu au domicile élu, à la disposition de tout créancier opposant ou inscrit pour être consulté. (La Loi dite "MACRON" a supprimé le droit de surenchère du 6ème ). 

Le vendeur perçoit-il son prix de vente lors de la régularisation de la vente ?

Le prix de vente d'un fonds de commerce ne connaît pas le même sort que le prix de vente d'un bien immobilier. Si le prix de vente d'un appartement ou d'une maison est rapidement versé au vendeur, celui d'un fonds de commerce est, quant à, lui bloqué chez le notaire.

Cependant la Loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015 de finances rectificative pour 2015 publiée au Journal Officiel du 30 décembre 2015 raccourcis, sous certaines conditions les délais.

La loi impose une publicité obligatoire et apporte au cessionnaire (acquéreur), aux créanciers et à l'administration fiscale une protection spécifique.

Toute cession d’un fonds de commerce doit être, publiée sous forme d'extrait ou d'avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Cette publicité doit intervenir dans les 15 jours à compter de la date de l'acte de vente.

A compter de cette publication :

Les créanciers : ils peuvent dans un délai de 10 jours s'opposer au paiement du prix. Les 10 jours commencent à courir à compter du jour où la cession a été publiée au BODACC.

L’administration fiscale : le vendeur doit notamment lui déclarer la cession du fonds de commerce dans un délai de 60 jours. Les 60 jours commencent à courir à compter du jour où la cession a été publiée au BODACC.
Cette déclaration comprend la déclaration du bénéfice réel du fonds de commerce au jour de la cession accompagnée d'un résumé du compte de résultat.

Ainsi, les deux démarches ci-dessus énoncées doivent être entreprises dans un maximum de 75 jours soit 2 mois et 15 jours.

Si tous ces délais sont respectés, le cessionnaire du fonds de commerce peut être rendu responsable solidairement avec le cédant du paiement de l'impôt sur le revenu afférent aux bénéfices réalisés par ce dernier, de l'impôt sur les sociétés (si le cédant n'est pas assujetti  à l'impôt sur le revenu) et de la taxe d'apprentissage.

Toutefois, le cessionnaire n'est responsable que jusqu'à concurrence du prix du fonds de commerce et ce, pendant un délai de quatre-vingt-dix jours. Il commence à courir à compter du jour où la cession a été publiée au BODACC.

Autrement dit, en cas de non-paiement des impôts de la part du cédant pendant le délai de solidarité fiscale, l’administration fiscale ayant eu à sa disposition la notification de la cession du fonds de commerce au maximum dans les 75 jours après la cession, à 30 jours complémentaires pour se retourner contre le cessionnaire en paiement de ces droits, soit un total de 105 jours à compter du jour de la cession.

L’intérêt de consigner le prix de vente du fonds de commerce est double. Elle permet d’assurer aux créanciers et notamment à l’administration fiscale le paiement des impôts et assure le cessionnaire de ne pas payer à la place de son vendeur. Le notaire paiera l’administration avec le prix de vente de la cession du fonds de commerce séquestré.

La solidarité fiscale étant de 105 jours, l’indisponibilité du prix de vente suit ce délai comme le dispose l’article L143-21 du Code de commerce en son premier alinéa puisque « Tout tiers détenteur du prix d'acquisition d'un fonds de commerce chez lequel domicile a été élu doit en faire la répartition dans un délai de cent cinq jours à compter de la date de l'acte de vente. »

Attention : Si la déclaration du bénéfice réel du fonds de commerce cédé accompagnée d'un résumé du compte de résultat n'a pas été déposée dans le délai de 60 jours, le délai de répartition du prix de cession est prolongé de soixante jours.
Ainsi, un délai de solidarité fiscale de 165 jours est à prévoir. Parallèlement,  l’article L143-21 du Code de commerce en son second alinéa dispose que lorsque la déclaration fiscale «  n'a pas été déposée dans le délai prévu … , le délai dans lequel la répartition des fonds doit être réalisée est prolongé de soixante jours. ». Autrement dit, une indisponibilité du prix de vente de 165 jours est à prévoir.

Le prix de vente d'un fonds de commerce ne connaît pas le même sort que le prix de vente d'un bien immobilier. Si le prix de vente d'un appartement ou d'une maison est rapidement versé au vendeur, celui d'un fonds de commerce est, quant à, lui bloqué chez le notaire.

Cependant la Loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015 de finances rectificative pour 2015 publiée au Journal Officiel du 30 décembre 2015 raccourcis, sous certaines conditions les délais.

La loi impose une publicité obligatoire et apporte au cessionnaire (acquéreur), aux créanciers et à l'administration fiscale une protection spécifique.

Toute cession d’un fonds de commerce doit être, publiée sous forme d'extrait ou d'avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Cette publicité doit intervenir dans les 15 jours à compter de la date de l'acte de vente.

A compter de cette publication :

Les créanciers : ils peuvent dans un délai de 10 jours s'opposer au paiement du prix. Les 10 jours commencent à courir à compter du jour où la cession a été publiée au BODACC.

L’administration fiscale : le vendeur doit notamment lui déclarer la cession du fonds de commerce dans un délai de 60 jours. Les 60 jours commencent à courir à compter du jour où la cession a été publiée au BODACC.
Cette déclaration comprend la déclaration du bénéfice réel du fonds de commerce au jour de la cession accompagnée d'un résumé du compte de résultat.

Ainsi, les deux démarches ci-dessus énoncées doivent être entreprises dans un maximum de 75 jours soit 2 mois et 15 jours.

Si tous ces délais sont respectés, le cessionnaire du fonds de commerce peut être rendu responsable solidairement avec le cédant du paiement de l'impôt sur le revenu afférent aux bénéfices réalisés par ce dernier, de l'impôt sur les sociétés (si le cédant n'est pas assujetti  à l'impôt sur le revenu) et de la taxe d'apprentissage.

Toutefois, le cessionnaire n'est responsable que jusqu'à concurrence du prix du fonds de commerce et ce, pendant un délai de quatre-vingt-dix jours. Il commence à courir à compter du jour où la cession a été publiée au BODACC.

Autrement dit, en cas de non-paiement des impôts de la part du cédant pendant le délai de solidarité fiscale, l’administration fiscale ayant eu à sa disposition la notification de la cession du fonds de commerce au maximum dans les 75 jours après la cession, à 30 jours complémentaires pour se retourner contre le cessionnaire en paiement de ces droits, soit un total de 105 jours à compter du jour de la cession.

L’intérêt de consigner le prix de vente du fonds de commerce est double. Elle permet d’assurer aux créanciers et notamment à l’administration fiscale le paiement des impôts et assure le cessionnaire de ne pas payer à la place de son vendeur. Le notaire paiera l’administration avec le prix de vente de la cession du fonds de commerce séquestré.

La solidarité fiscale étant de 105 jours, l’indisponibilité du prix de vente suit ce délai comme le dispose l’article L143-21 du Code de commerce en son premier alinéa puisque « Tout tiers détenteur du prix d'acquisition d'un fonds de commerce chez lequel domicile a été élu doit en faire la répartition dans un délai de cent cinq jours à compter de la date de l'acte de vente. »

Attention : Si la déclaration du bénéfice réel du fonds de commerce cédé accompagnée d'un résumé du compte de résultat n'a pas été déposée dans le délai de 60 jours, le délai de répartition du prix de cession est prolongé de soixante jours.
Ainsi, un délai de solidarité fiscale de 165 jours est à prévoir. Parallèlement,  l’article L143-21 du Code de commerce en son second alinéa dispose que lorsque la déclaration fiscale «  n'a pas été déposée dans le délai prévu … , le délai dans lequel la répartition des fonds doit être réalisée est prolongé de soixante jours. ». Autrement dit, une indisponibilité du prix de vente de 165 jours est à prévoir.

Quelles sont les obligations du vendeur ?

Le vendeur est tenu, le jour de la cession, de communiquer à l'acheteur et de viser avec lui, tous les livres de comptabilité relatifs aux trois années précédant la vente. Un inventaire de ces livres est dressé et signé par les parties. Ces livres doivent être mis à la disposition de l’acquéreur pendant trois ans à partir de la vente.

Le vendeur doit délivrer les éléments constitutifs du fonds de commerce de la vente le jour fixé pour l'entrée en jouissance ; celle-ci peut être immédiate (le jour de signature de l'acte) ou bien différée (au paiement du prix de cession, ou bien à une date autre, par exemple pour permettre au vendeur de se réinstaller s'il en a le droit et le souhait). Le vendeur doit transmettre la clientèle et ne peut pas faire de concurrence déloyale.

Les parties doivent exécuter leurs engagements de bonne foi ; ce principe peut sembler évident mais il est inscrit dans le Code Civil. Le vendeur doit donc garantir l'acheteur :

- contre les vices cachés. Exemple : vente d'un débit de boissons situé dans un périmètre interdit ; une clause de non garantie des vices cachés peut toutefois être prévue, mais elle doit être expresse et ne sera pas valable si le vendeur est de mauvaise foi ;

- contre les menaces d'éviction des tiers mais l'acte de vente peut prévoir expressément l'exonération d'une telle garantie sous réserve de la mauvaise foi du vendeur.

Combien cela coûte-t-il ?

Quel est le coût de l’acte de vente ?

Le coût de l'intervention sera fixé librement entre le notaire et son client.

Quelle est la fiscalité de la cession de fonds de commerce ?

L’acquéreur paie des droits d’enregistrement proportionnels liquidés sur le prix de vente et augmentés, le cas échéant, des charges, ou sur la valeur vénale du fonds si elle est supérieure.

Le montant des droits :

0%

de 0 à 23000 euros

3%

de 23000 à 200000 euros

5%

au-delà de 200000 euros

 

Il existe un régime de faveur dans des zones délimitées par décret. Il est conditionné à la souscription par l'acquéreur d'un engagement de maintien de l'exploitation pendant au moins cinq ans (zones de redynamisation urbaine, zones franches urbaines, zones de revitalisation rurales).

La cession génère pour le vendeur une imposition au  titre des plus-values.

La vente partielle du fonds de commerce :

On peut détacher certains éléments du fonds de commerce (par exemple : le droit au bail ) pour les céder.

On ne peut pas considérer que la cession du droit au bail est une vente de fonds de commerce car les mesures de publicité et les formalités imposées par la loi pour la vente du fonds de commerce ne sont pas applicables à la cession de droit au bail .

Cependant, les parties peuvent prévoir, d’un commun accord entre elles, l’application de ces mesures de publicités et des formalités lors de leur cession de droit au bail .

Cette précaution permettra d'assurer au cessionnaire du droit au bail qu'il disposera d'un droit "vierge" c'est-à-dire libre de toutes inscriptions.

La vente partielle est fondamentale car bien souvent le droit au bail est l'élément du fonds de commerce qui a la plus forte valeur économique. Elle tient compte de l'emplacement et du montant du loyer et non des résultats financiers du fonds. La perte du droit au bail pour cause de cession pourrait être reprochée au cédant et, par mise en œuvre du droit de suite, au cessionnaire.

A noter que si la clientèle est implicitement comprise dans le contrat, celui-ci s'analysera alors en une cession de fonds de commerce.

La prudence est de rigueur dans la cession de droit au bail , car le droit au renouvellement (nouveau bail ou indemnité d'éviction) est conditionné à l'exercice d'une activité commerciale pendant trois ans. La sagesse est de conclure un nouveau bail concomitamment à la cession pour assurer au cessionnaire l'existence d'un droit à renouvellement et ne pas encourir le risque d'un refus de renouvellement, ou encore d'une majoration du loyer pour déspécialisation, voire même d'une résiliation, par exemple pour  avoir modifié l'activité autorisée par le bail initial.

publié le 04/04/2016
Voir aussi
Fonds de commerce : le versement différé du prix de vente
publié le08/05/2014
Commerçants / entrepreneurs : pourquoi vendre son fonds de commerce chez un notaire ?
publié le24/07/2014