Bail commercial

publié le 05/04/2016

L'IMPORTANCE DU LOCAL COMMERCIAL

Le local dans lequel le commerçant ou l’artisan développera son activité est particulièrement précieux. Il nécessite une grande stabilité car c’est à cet endroit que le commerçant développera sa clientèle et réalisera ses investissements.

La perte par le commerçant de l’usage de ce local est souvent dramatique et peut avoir pour effet de lui faire perdre une partie importante de sa clientèle.

Conscient de protéger le commerçant, le législateur a accordé un statut protecteur au bail commercial. Le texte fondateur en la matière est le décret du 30 septembre 1953, modifié par de nombreux textes et codifié aujourd'hui sous les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce.

Pourquoi régulariser un bail commercial sous la forme authentique  ?

A côté de règles impératives, le statut des baux commerciaux laisse une grande liberté contractuelle dans laquelle il est imprudent de s’aventurer sans guide. Il existe en effet de nombreux pièges, tant pour le bailleur que pour le locataire.

Le conseil du notaire pour parvenir à la rédaction d’un acte équilibré, protecteur des intérêts de toutes les parties, sera particulièrement nécessaire.

Les qualités de l’acte authentique seront en outre particulièrement utiles. Ainsi, sa date certaine permettra au locataire de le rendre opposable et son caractère exécutoire donnera une arme précieuse au bailleur en cas de défaillance de son locataire.

Quelle est la durée du bail commercial ?

Le principe : durée minimale de 9 ans

La durée du bail commercial ne peut être inférieure à neuf ans c'est-à-dire que le bailleur ne peut donner congé avant cette période.

Elle peut, de convention expresse entre les parties, être portée à une durée supérieure. Ce choix a des conséquences importantes qui doivent être soigneusement prise en considération par les parties et plus particulièrement par le locataire. Dans cette hypothèse, le loyer du bail renouvelé ne sera pas plafonné à l’évolution de l’indice des loyers commerciaux.

De son côté, le locataire peut donner congé pour la fin de chaque période triennale (d’où l’expression de bail « 3, 6, 9 »)

Bail de courte durée ou bail dérogatoire :

Il est possible aux parties de déroger à la durée minimale en régularisant un bail d’une durée maximale de trois ans. Cette durée, qui était antérieurement de deux ans maximum, a été portée à trois ans par la loi dite PINEL en date du 18 juin 2014 pour les baux dérogatoires conclus à compter du 1er septembre 2014.

Ce bail pourra servir d’essai en permettant au bailleur de ne pas s’engager à long terme avec un locataire qu’il ne connait pas et au locataire de vérifier la qualité de l’emplacement et la pérennité de son commerce.

Ce bail cesse de plein droit à l’issu de la période fixée, il peut être renouvelé mais la durée initiale du bail et de ses renouvellement ne devra pas excéder trois ans, période au-delà de laquelle il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

Comment déterminer le loyer ?

Le montant initial du loyer est fixé librement par les parties, il se fonde en principe sur la valeur locative du bien. Ces loyers sont soumis à la TVA au taux normal de 20 %

Il prend en considération divers éléments, tels que caractéristiques du local (emplacement, surface, standing et agencements des locaux...), destination des lieux, obligations des parties, géolocalisation des locaux, …

Un bail « tous commerces » pratique un loyer plus élevé que celui n’autorisant que des activités définies. Un pas de porte peut être versé au bailleur pour compenser un loyer plus faible.

Qu’est-ce qu’un « pas de porte » ?

Le « pas de porte » ou « droit d’entrée » est une pratique ancienne. Il s’agit d’une somme en capital, versée à l’occasion de la conclusion du bail par le locataire, qui reste définitivement acquise au bailleur.

Le « pas de porte » : supplément de loyer ou contrepartie de la dépréciation de l’immeuble  ?

Les tribunaux analysent le pas de porte, selon les circonstances, de deux manières :

- soit il s’agit d’un supplément de loyer payé d’avance, destiné à compenser la différence entre le loyer qui sera perçu tout au long du bail et ses renouvellements, et le loyer du marché.

- soit il s’agit de la contrepartie d’avantages consentis au locataire sans rapport avec le loyer (avantages commerciaux…) ou encore la contrepartie de la dépréciation de l’immeuble résultant des droits que le statut des baux commerciaux accorde au locataire (droit au renouvellement notamment).

Cette seconde analyse est contestée par de nombreux auteurs qui considèrent que la nature juridique d’un pas de porte est nécessairement et sauf cas exceptionnel, celle d’un supplément de loyer payé d’avance.

Quelles sont les conséquences fiscales et sur le loyer révisé du « pas de porte » ?

Le choix de la qualification juridique a de nombreuses conséquences. Notamment,  s’il s’agit d’un supplément de loyer, il sera pris en compte lors de la révision triennale.

En outre, le traitement fiscal n’est pas identique : s’il s’analyse en un loyer, il constitue un revenu imposable au titre des revenus fonciers. En revanche, s’il s’agit d’une indemnité destinée à dédommager le bailleur d’une dépréciation de son capital, il ne sera pas considéré et imposé comme un revenu foncier.

Le choix de la qualification devra être réalisé avec beaucoup de prudence, l’administration fiscale exigeant que cette dépréciation soit réelle. Le simple fait que le locataire acquiert un élément d‘actif représenté par le droit au renouvellement du bail ne suffit pas. Le bailleur doit pouvoir justifier de circonstances particulières se traduisant par l’abandon ou la dépréciation d’un élément de son patrimoine .

Le dépôt de garantie de garantie est il obligatoire ?

Il est d’usage que le locataire verse au bailleur, lors de la conclusion du bail , une somme d’argent destinée à garantir la bonne exécution du bail , mais il ne s'agit pas d'une obligation légale.

Cette somme est conservée par le bailleur, pendant toute la durée du bail , et lui est restituée lors de son départ s’il a exécuté toutes ses obligations.

Le montant du dépôt de garantie est librement fixé par les parties, mais il est en général limité à deux termes de loyers car, au-delà, il produit un intérêt au profit du locataire en application de l’article L. 145-40 du Code de commerce. Ce texte est d’ordre public c'est-à-dire que le contrat de bail ne peut y déroger.

Cependant, le dépôt de garantie ne produit pas d’intérêts au locataire, lorsque :

- les loyers sont stipulés payable mensuellement (c'est-à-dire que le terme est mensuel) : il ne faudra pas que le dépôt de garantie soit supérieur à deux mois si les loyers sont stipulés payables à terme ou d’un mois si le loyer est stipulé payable d’avance,

- les loyers sont stipulés payables trimestriellement (c'est-à-dire que le terme est trimestriel): le dépôt de garantie pourra être de trois mois et le loyer stipulé payable d’avance.

Les charges et répartition locative après le conflit le dénouement :

Auparavant, la répartition des charges entre bailleur et locataire n'était pas obligatoire et était librement fixée par les parties.

La loi dite PINEL du 18 juin 2014 rend obligatoire d'indiquer dans le contrat de bail , un inventaire précis et limitatif des charges, dépenses de travaux, impôts, taxes et redevances liés à ce contrat, ainsi que leur répartition entre le bailleur et son locataire. Un décret d'application en date du 3 novembre 2014, prévoit la liste des catégories de charges que le bailleur n'a pas le droit d'imputer à son locataire.
 

Les travaux à faire dans les locaux loués

Le décret n° 2014-1317 du 3 novembre 2014 pris en application de la loi PINEL en date du 18 juin 2014 prévoit également l’obligation pour le bailleur d'adresser à son locataire dès la signature du bail , puis tous les 3 ans :

- un état prévisionnel sur 3 ans des travaux à réaliser ainsi que le budget prévisionnel correspondant, et la répartition de ces charges entre les différents locataires d'un même immeuble , en pourcentage des surfaces occupées,

- un état récapitulatif des travaux réalisés dans les 3 années précédentes, et le coût assumé.

Cette disposition est applicable aux contrats signés depuis le 1er septembre 2014,

Un état des lieux est-il obligatoire ?

La loi dite Pinel en date du 18 juin 2014, prévoit pour les baux conclus à compter du 20 juin 2014 qu’il soit dressé obligatoirement un état des lieux d’entrée et de sortie contradictoire et amiable.

A défaut, un état des lieux doit être établi par huissier à la demande de la partie la plus diligente, et les frais d'acte d'huissier sont partagés de manière égale entre les 2 parties. Désormais, en l'absence d'état des lieux, le locataire n'est plus présumé avoir reçu du bailleur des locaux en bon état de réparations locatives.

Pour les baux conclus avant le 20 juin 2014, un état des lieux doit être établi lors de la restitution d'un local uniquement si un état des lieux a été effectué au moment de la prise de possession.

Quels sont les locaux concernés ?

Il s'agit des entreprises qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale. Les locaux loués doivent donc permettre l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal.  Ceux sont des locaux clos ou immeuble ainsi que les locaux accessoires nécessaires à l’exploitation du fonds.

Les professionnels libérales peuvent, amiablement avec le bailleur régulariser un bail commercial pour bénéficier de son statut protecteur. Ceci est reconnu par la Jurisprudence.

Attention : il faut également que le local soit affecté administrativement à l'exercice d'une activité professionnelle (commerciale, artisanale et le cas échéant libérale) ; dans le cas contraire, un changement d'usage ou de destination du local s'impose.

Quelles sont les activités autorisées ?

Le locataire ne peut exercer dans le local commercial que l'activité ou les activités autorisées par le bail . Cette activité doit être conforme à la destinations des locaux, à l’objet du bail . Le bail "tous commerces" permet d'exercer toute activité dans les lieux loués (sauf interdiction dans le règlement de copropriété ou du fait du standing de l'immeuble ).

Peut on changer d'activité en cours de bail ?

Le commerçant ou l’artisan peuvent souhaiter, en cours de bail , pour des raisons d’évolution économique, modifier leur activité ou, plus radicalement, à en changer totalement.

Or le contrat de bail , sauf s’il est « tous commerces », prévoit généralement précisément le type d’activité que le locataire peut exercer, c'est-à-dire la « destination » du bail . Changer cette destination revient à demander une déspécialisation du bail .

Pour permettre aux artisans et commerçants de s’adapter ou de se reconvertir, le législateur a institué deux formes de déspécialisations. Les conditions de ces déspécialisations et le respect d’un formalisme rigoureux rendent impératifs la consultation d’un notaire. 

La sous-location est-elle possible ?

Le locataire peut-il sous-louer le local commercial ?

Les locaux faisant l’objet d’un bail commercial ne peuvent, en principe, pas être sous-loués (article L.145-31 du Code de commerce).

Par exception,  le bailleur peut autoriser le locataire à sous-louer le local objet du bail commercial.

Cette autorisation peut être contenue dans le bail commercial ou être formalisée postérieurement.

Si la sous location a été autorisée, il faut, pour qu’elle soit régulière, que le bailleur soit appelé à concourir à l’acte. Cette formalité n’est cependant pas d’ordre public de sorte qu’il est possible d’y déroger conventionnellement.

Quelles sont les conséquences d’une sous-location irrégulière ?

Le bailleur ne peut demander la résolution du sous-bail auquel il n’est pas partie, mais il peut :

- remettre en cause le bail principal et demander sa résiliation judiciaire (ce qui aura pour effet d’évincer le sous locataire),

- refuser de renouveler le bail principal à l’issu de sa période contractuelle,

- refuser le renouvellement du sous-bail qui ne lui est pas opposable

Quant au sous-locataire, il peut demander au locataire :

- la résiliation du sous-bail,

- une indemnité réparant son préjudice lorsqu’il est évincé des locaux en raison de l’irrégularité de la sous-location.

LA CESSION DU DROIT AU BAIL

Le locataire peut-il céder son droit au bail ?

Le locataire peut-il céder son bail avec son fonds de commerce ?

Le commerçant ou l’artisan peuvent souhaiter, en cours de bail , céder leur fonds de commerce. Le droit au bail étant l’un des éléments du fonds de commerce, il sera cédé avec les autres éléments et notamment la clientèle. Cette cession à un successeur du fonds ne peut être interdite mais uniquement réglementée quant à ses modalités.

Le locataire peut-il céder son bail sans son fonds de commerce ?

Pour des raisons diverses, le commerçant ou l’artisan peuvent trouver plus opportun ou intéressant de céder le droit au bail à une personne qui ne reprendra pas son activité : le locataire ne cédera que l’emplacement. On parle de cession de droit au bail ou parfois de « cession de pas de porte ».

Une analyse des conditions du bail sera nécessaire pour vérifier la possibilité d’une telle cession à plusieurs titres.

D’une part, il est nécessaire de vérifier si la possibilité même d’une cession isolée du droit au bail (c'est-à-dire sans le fonds de commerce) est possible. Si l’article 1717 du Code civil prévoit qu’en principe le bail est librement cessible, il est rare en pratique que le contrat de bail ne réglemente pas cette situation.

D’autre part et par définition, une cession isolée du droit au bail aura pour effet de changer l’activité exercée. Or la destination est généralement précisée dans le contrat de bail . En pratique, sauf si le bail contient une clause dite « tous commerces »,  il sera nécessaire d’obtenir l’accord du bailleur afin qu’il consente à un changement de destination du bail et autorise une nouvelle activité.

Peut-on choisir entre cession de fonds de commerce et cession de droit au bail  ?

La cession de droit au bail ne doit pas être confondue avec la cession de fonds de commerce.

Toute cession de clientèle rend impératif le respect du formalisme des cessions de fonds de commerce, notamment quant aux mentions obligatoires qui doivent alors être contenues dans l’acte mais surtout le respect d’un délai pendant lequel les fonds sont séquestrés en garantie du paiement des créanciers du cédant.

La tentation pour le cédant de confondre cession de droit au bail et cession de fonds de commerce pour éviter le formalisme de cette dernière est extrêmement dangereuse pour le cessionnaire qui pourrait, si cette erreur était commise, devoir payer le prix deux fois.

Le bail peut-il prévoir un formalisme pour la cession ?

Le bail peut valablement prévoir les modalités de la cession, notamment l’obligation d’informer le bailleur à l’avance, selon un formalisme déterminé ou non et même de lui proposer d’être présent à la signature de l’acte de cession.

A cet égard, de nombreux baux exigent, par souci de sécurité juridique et pour permettre au bailleur de détenir un titre exécutoire, que la cession se réalise par acte authentique . Le strict respect de ces modalités est impératif et il n’est pas possible de régulariser, après une cession de fonds de commerce sous seing privé, un acte authentique ne contenant que cession du droit au bail .

Quels sont les points à vérifier lors de la cession d’un bail commercial ?

Le conseil du notaire pour parvenir à la rédaction d’un acte de cession protecteur des intérêts de toutes les parties, est particulièrement nécessaire.

 Ainsi, il sera nécessaire de vérifier la régularité du bail initial, l’absence de charge grevant de droit au bail , mais aussi que toutes les conditions pour permettre au cessionnaire du bail de bénéficier du droit au renouvellement sont réunies (possibilité de pratiquer son activité pendant au moins trois ans…).

Le bail commercial est il soumis au droit de preemption ?

La loi PINEL du 18 juin 2014 instaure un droit de préférence au profit du locataire qui occupe le local lors de sa vente. Par conséquent, le locataire est informé en priorité par son bailleur du prix et des conditions de la vente et dispose d'un délai d'un mois pour accepter l'offre et ensuite de deux mois à compter de son acceptation pour réaliser l'achat.

Par exception, le locataire est privé de ce droit de préférence s'il s'agit, notamment, d'une cession au copropriétaire d'un ensemble commercial ou d'une cession au conjoint du bailleur, à un ascendant ou descendant du bailleur ou de son conjoint.
Cette règle s'applique aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er décembre 2014.

LA FIN DU BAIL ...OU SON RENOUVELLEMENT

Le bailleur et le locataire peuvent-ils librement résilier le bail ?

Le bailleur et le locataire peuvent décider, à tout moment, d’un commun accord, de mettre fin au bail (en dehors même d’un congé donné par le locataire à la fin d’une période triennale).

La consultation d’un notaire est nécessaire afin :

- de dresser l’acte qui constatera cette résiliation

- d’effectuer les formalités obligatoires auprès des créanciers.

En effet, conformément à l’article  L. 143-2 du Code de commerce, le bailleur doit notifier aux créanciers bénéficiant d’une inscription sur le fonds de commerce (prise au greffe du tribunal de commerce) la résiliation du bail .

La résiliation ne devient définitive qu’un mois après cette notification qui doit permettre aux créanciers de préserver leur gage.

L’omission de cette formalité rend la résiliation inopposable aux créanciers  oubliés qui pourront, en outre, s’ils ont subi un préjudice du fait du défaut de cette notification , agir en dommages et intérêts contre le bailleur.

Le locataire peut-il exiger le renouvellement du bail  commercial ?

A la fin de la durée du bail , le locataire qui respecte les conditions d’application du statut, bénéficie d’un droit au renouvellement pour une nouvelle durée de neuf années.

Ce droit, très important, est d’ordre public , c'est-à-dire qu’aucune clause du bail ne peut y faire obstacle.

Quelles sont les conditions pour bénéficier du droit au renouvellement ?

Le locataire, pour bénéficier du droit au renouvellement de son bail commercial, doit satisfaire aux conditions prévues à l’article L. 145-1 du Code de commerce (c'est-à-dire respecter les conditions d’application du statut) :

- exploiter un fonds commercial ou artisanal dans l’immeuble loué,

- être immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou/et au répertoire des métiers,

- être propriétaire du fonds de commerce exploité dans les lieux loués,

-  avoir exploité le fonds de commerce de manière effective au cours des trois années ayant précédé l’expiration du bail .

Le bailleur peut-il demander le renouvellement ?

Le bailleur peut, à l’issue du bail , six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil, délivrer un congé au locataire avec offre de renouvellement.

Il notifie sa volonté de mettre fin au bail en proposant les conditions auxquelles il serait d’accord  pour en conclure un nouveau.

Cette notification doit, à peine de nullité, être réalisée par acte d’huissier.

Le locataire peut soit accepter le congé et les conditions proposées du renouvellement, soit accepter le principe du renouvellement mais contester les modalités de l’offre.

Le désaccord porte en général sur le montant des loyers. Dans cette hypothèse, il conviendra de saisir le juge des loyers d’une demande de fixation du loyer du bail renouvelé.

A défaut de saisir le juge dans les deux ans, le bail est renouvelé aux clauses et conditions du bail expiré.

Le bailleur peut-il donner congé sans offre de renouvellement ?

Le bailleur peut, dans les mêmes conditions de forme et de délai que le congé avec offre de renouvellement, délivrer un congé au locataire avec refus de renouvellement mais, sauf si le locataire ne pouvait prétendre au renouvellement, le bailleur doit alors proposer une indemnité d’éviction destinée à compenser le préjudice causé par le défaut de renouvellement.

Il est à noter que la loi du 18 juin 2014 dite "PINEL" autorise que ce congé, délivré en application de l'article L. 145-9 du Code du Commerce, soit réalisé par simple courrier avec accusé de réception. Cette forme est cependant fortement déconseillée compte tenu des risques de nullité du congé si les règles de délai et de contenu n'étaient pas respectés. L'acte d'huissier garantit en outre, avec une force supérieure, que le locataire a bien reçu la signification.

En cas de désaccord sur le montant de cette indemnité, celle-ci sera déterminée par le juge. A cet égard,  l’article L. 145-14 du Code de commerce présume que le préjudice correspond à la valeur du fonds de commerce (elle pourra cependant être plus faible si le bailleur démontre que le préjudice est inférieur).

Le locataire peut-il demander le renouvellement ?

Si le bailleur n’a pas notifié de congé six mois avant la fin du bail , le locataire peut lui-même faire une demande en renouvellement.

Cette demande pourra être faite dans les six mois précédent la fin du bail , soit à tout moment après (pendant sa reconduction tacite). Elle doit être réalisée par acte d’huissier (et non par courrier même recommandé) et reproduire les termes de l’alinéa 4 de l’article L. 145-10 du Code de commerce informant le bailleur du délai de trois mois dont il dispose pour répondre.

Dans ce délai de trois mois, le bailleur pourra accepter expressément le renouvellement ou le refuser en précisant les motifs.

A défaut de réponse dans ce délai, il sera réputé avoir accepté le renouvellement.

Le bailleur disposera cependant d’un délai de deux ans pour saisir le juge des loyers s’il souhaite demander un loyer supérieur.

Que se passe t-il si, à l’expiration du bail , le bailleur ne délivre pas de congé et le locataire ne demande pas le renouvellement ?

Si le bail arrive à sa date contractuelle d’expiration sans que le bailleur et le locataire n’aient agi, le bail se poursuit tacitement.

Le contrat de bail ne prend pas fin mais se poursuit en devenant à durée indéterminée. En conséquence, il peut prendre fin à tout moment par un congé donné par le bailleur ou le locataire pour le dernier jour du trimestre civil en respectant un délai de préavis de six mois, ou par une demande de renouvellement du locataire.

Le locataire ne doit pas faire durer cette situation car, si le bail se poursuit tacitement et excède douze ans, il ne bénéficie plus du plafonnement de loyer.

Le bailleur peut-il augmenter le loyer du bail renouvelé ?

En principe, le loyer du bail renouvelé doit correspondre à la valeur locative (article L.145-33 du Code de commerce).

Cependant, si la valeur locative est, lors du renouvellement, supérieure au loyer du bail à renouveler, le locataire commercial bénéficie d’un plafonnement de l’augmentation du loyer à l‘évolution de l’indice des loyers commerciaux intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré.

Pour bénéficier de ce plafonnement, il faudra que le bail initial n’ait pas été conclu pour une durée supérieure à neuf ans et, s’il a bien été conclu pour neuf années, qu’il ne se soit pas poursuivi par « tacite reconduction » (c'est-à-dire sans faire un acte de renouvellement de bail par écrit) au-delà de douze ans.

Il faudra également qu’il n’y ait pas eu de changement de destination.

Enfin, les éléments constitutifs de la valeur locative définis par l’article L. 145-33 du Code de commerce et plus particulièrement les facteurs locaux de commercialité ne devront pas avoir subis des modifications notables.

En revanche, si lors du renouvellement du bail , la valeur locative est inférieure au loyer du bail à renouveler, il conviendra de revenir au principe et retenir la valeur locative.

publié le 05/04/2016
Voir aussi
Location immobilière : le bail notarié, un gage de sécurité
publié le24/07/2014
Artisans, commerçants et petites entreprises : les nouveautés de la loi « Pinel »
publié le24/07/2014
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