Divorce

publié le 20/01/2017

Le divorce entraîne la dissolution du régime matrimonial.

Le notaire a un rôle important en matière de liquidation du régime matrimonial des époux :

  • en cas de divorce par consentement mutuel, les époux doivent recourir à un notaire en cas de présence de biens immobiliers,

  • dans les autres cas de divorce, les époux doivent présenter une proposition de règlement de leurs intérêts patrimoniaux et pécuniaires dès l'assignation en justice.

Les différents types de divorce

  • Le divorce par consentement mutuel,

  • Le divorce pour acceptation de la rupture du mariage : les époux sont d’accord sur le principe du divorce mais pas sur ses effets,

  • Le divorce pour altération définitive du lien conjugal : il peut être demandé au terme d’un délai de deux ans de cessation de la communauté de vie,

  • Le divorce pour faute.

Comment se déroule un divorce ?

Le consentement mutuel

la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, publiée au journal officiel le 19 novembre 2016 reforme le divorce dit amiable. Depuis le 1er janvier 2017, le passage devant le juge n'est plus obligatoire.

En effet, les époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel peuvent constater leur accord dans un acte sous signature privée contresigné par leurs deux avocats.

Qu’est-ce qu’un divorce par consentement mutuel ?

Un divorce par consentement mutuel est un divorce dans lequel les époux sont d’accord sur tout : garde des enfants, partage des biens...

Quelles sont les modalités de ce divorce ?

Chacun des époux doit avoir un avocat. Cette règle permet à ce dernier de s'assurer du respect des intérêts de son client et de l'absence de pression d'un époux sur l'autre.

L'avocat adresse à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un projet de convention.

Attention : les époux disposent d’un délai de réflexion de quinze jours à compter de la réception du  projet de convention.

Les époux signent la convention de divorce que leurs conseils contresignent ensuite.

En contresignant l’acte, l’avocat donne à l’acte une force probante renforcée (il est un moyen de preuve efficace des engagements des époux). Il atteste également avoir éclairé pleinement la partie qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

La convention doit ensuite être enregistrée par un notaire pour acquérir date certaine (la loi présume qu'elle a bien été passé à la date indiquée) et force exécutoire (si l’un des époux ne respecte pas les engagements qu’il a pris dans cette convention, l’autre peut procéder à leur exécution forcée).

Bon à savoir : le notaire constate le divorce, mais il ne procède pas à un contrôle de l’équilibre des intérêts en présence, cette mission étant dévolue aux avocats.

Quel est le contenu de la convention ?

  • les noms, prénoms, professions, résidences, nationalités, dates et lieux de naissance des époux (et de leurs enfants), la date et leur lieu de mariage ;

  • le nom des avocats chargés de les assister,

  • la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et ses effets,

  • les modalités du règlement complet des effets du divorce, par exemple le montant de la prestation compensatoire ,

  • l’état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.

Quelles sont les exceptions au divorce par consentement mutuel sans juge ?

Le recours à cette nouvelle procédure est exclu dans deux cas :

  • lorsque l’enfant mineur, informé par ses parents de leur divorce et de son droit à être entendu par le juge, demande son audition par le juge,

  • si l’un des époux est sous sauvegarde de justice, sous curatelle ou sous tutelle.

Les autres types de divorce

La procédure est la suivante : les époux présentent une demande de divorce, le juge tente ensuite de les concilier et si aucune entente n’est trouvée, le juge prononce le divorce.

 ▪ Une demande

Une requête sans indication des motifs de la demande en divorce est déposée par un avocat à la demande d’un époux, qu’il s’agisse d’un divorce pour acceptation de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute.

▪ Une tentative de conciliation

Puis les deux époux comparaissent devant le juge pour une tentative de conciliation qui est obligatoire.

Si le juge constate que l'époux demandeur maintient sa demande, il incite les époux à régler les conséquences de leur divorce à l'amiable. Il leur demande de lui présenter un projet de règlement des effets du divorce pour l'audience de jugement.

Au stade de la conciliation, le juge dispose de pouvoirs importants et peut notamment :

  • désigner tout professionnel qualifié pour dresser un inventaire estimatif des biens, ou faire des propositions pour régler les intérêts pécuniaires des époux,

  • désigner un notaire pour établir un projet de liquidation de leur régime matrimonial et de partage de leurs biens,

  • ordonner différentes mesures provisoires qui s’appliquent pendant la procédure aux époux et aux enfants jusqu'à la date du jugement, notamment :

                 ▪ proposer une médiation,  

                 ▪ attribuer la jouissance du logement à un époux gratuitement ou non; si l’attribution de  cette jouissance est faite à titre onéreux, le juge peut entériner l’accord des époux sur le montant de l'indemnité mais il ne peut la fixer,

                       ▪ attribuer à un époux la jouissance ou la gestion des biens communs ou indivis autres que le logement ou le mobilier du ménage,

                       ▪ accorder à un époux une provision à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si cela est nécessaire,

  •  après l'ordonnance de non-conciliation, un époux peut introduire l'instance en divorce comportant une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux.

 ▪ Un jugement de divorce

A quelle date le divorce est-il effectif ?

Le mariage est dissous à la date de la décision définitive, ce qui a des conséquences notamment sur le nom de famille, la suppression des droits successoraux.

En ce qui concerne les effets patrimoniaux :

- entre les époux cette date diffère selon la forme du divorce :

     ▪  dans le divorce par consentement mutuel, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que la convention n’en dispose autrement,

     ▪ dans les autres divorces, en principe la date retenue est celle de l’ordonnance de non-conciliation. Mais les époux peuvent demander au juge de faire remonter les effets du divorce à la date de leur séparation effective (cessation de la cohabitation et de la collaboration).

- à l’égard des tiers , le divorce est effectif au jour de la transcription du divorce à l'état civil.

A quoi sert la prestation compensatoire  ?

La prestation compensatoire est destinée à compenser la disparité créée par le divorce dans les conditions de vie respectives des époux.

Tout époux, même fautif, peut recevoir une prestation compensatoire . Néanmoins, le juge peut toujours refuser de l’accorder à l’époux qui la réclame si le divorce est prononcé à ses torts exclusifs.

Nature et critères d'attribution de la prestation compensatoire

  • La prestation compensatoire est versée en priorité sous forme d’un capital : somme d’argent, attribution d’un bien en pleine propriété ou d’un droit d’usufruit ...

Dans le cas où le juge décide l’attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d'usufruit , l’accord de l’époux débiteur est exigé s’il s’agit de biens qu’il a reçus par succession ou donation .

  • La loi permet aussi les prestations compensatoires mixtes, c’est-à-dire sous forme de capital et de rente viagère.

  • A titre exceptionnel, le juge peut fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère en motivant spécialement sa décision par l'âge ou l'état de santé de l'époux créancier qui ne lui permet pas de subvenir à ses besoins.

Son montant

En cas de divorce par consentement mutuel, les époux fixent le montant et les modalités de la prestation compensatoire .

Les époux peuvent également s'entendre sur ces points par convention en cas de divorce contentieux.

A défaut d’accord entre les époux, le juge détermine le montant de la prestation. Il tient compte notamment : de l'âge et de l'état de santé des époux ; du choix professionnel fait par les époux pour l’éducation des enfants ou pour favoriser la carrière de l’un d’eux ; du patrimoine estimé ou prévisible des époux lors de la liquidation.

La transmission de la prestation compensatoire

A la mort de l’époux débiteur, le solde de la prestation est prélevé sur les biens de la succession avant tout partage.

Elle est donc due, à hauteur de l’actif successoral, par tous les héritiers, et en cas d’insuffisance, par tous les légataires particuliers proportionnellement à leur legs .

Les héritiers peuvent saisir le juge pour obtenir la baisse du montant de la prestation ou l’imputation de la pension de réversion.

Dans le cas de la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale, le conjoint survivant qui en est bénéficiaire, est tenu de régler intégralement la prestation compensatoire à l'ex époux qui en est créancier.

En cas de fixation de la prestation sous forme de capital versé de manière périodique, le solde du capital restant dû devient immédiatement exigible au décès de l’époux débiteur.

En cas de fixation sous forme de rente, celle-ci est transformée en un capital immédiatement exigible. Toutefois les héritiers peuvent décider, par acte notarié, de maintenir les conditions initiales de versement de la prestation. Dans ce cas, ils sont personnellement tenus au paiement (indéfiniment et chacun pour sa part).

Le sort des donations, des testaments et avantages matrimoniaux

Le sort des donations et avantages matrimoniaux que les époux ont pu se consentir dépend de la date à laquelle ils prennent effet :

  • les donations de biens présents (ayant pour effet de transférer immédiatement la propriété d’un bien de l’un à l’autre époux) entre époux sont irrévocables y compris en cas de divorce, sauf en cas d’inexécution des charges et d’ingratitude.

Elles restent irrévocables en cas de survenance d’enfant.

  • L’attribution des torts à un époux est sans effet sur le sort des avantages matrimoniaux. Le divorce n’a pas de conséquence sur ceux qui ont pris effet pendant le mariage (exemple : apport d’un bien à la communauté).

Mais il entraîne la révocation des avantages matrimoniaux qui prennent effet au décès ou au divorce (exemple : clause d’attribution intégrale) et des donations de biens à venir (couramment appelées donations au dernier vivant), sauf volonté contraire de l’époux les ayant consenties, exprimée irrévocablement au moment du divorce.

  • Les testaments et clauses d’assurance-vie ne sont pas maintenus si les mots « époux ou épouse » y figurent. Par contre si le bénéficiaire est personnellement désigné (par son nom), ils sont maintenus. Il faut alors prévoir leur résiliation si telle est la volonté du testateur ou du souscripteur.

Prestation compensatoire sous forme de rente

Prestation compensatoire sous forme de capital
 
Pas d'imposition aux droits de mutation à titre gratuitTransmission  ou versement  constitué :

-  de biens de communauté

- ou de biens indivis acquis durant le mariage par des époux séparés de biens
 
Application du droit de partage au taux de 2,5% (à compter du 1er janvier 2012)
Transmission ou versement constitué de biens propres de l’époux débiteur (bien ou somme d’argent)1 seul versement t ou plusieurs versements échelonnés sur une période au plus égale à 12 mois (1) :

- droit fixe de 125 €
- ou taxe de publicité foncière au taux de 0,71488 % si remise d'un bien ou d'un droit immobilier (0,715 % avant le 1er janvier 2011)
 


Versement sur une période de plus de 12 mois : aucun droit d’enregistrement ou de taxe de publicité foncière
 

(1)    Ce régime s'applique en outre aux conversions de rentes en capital.

FormeImposition du créancier (celui qui reçoit la prestation)Imposition du débiteur (celui qui paie)
RenteIl est imposéLa prestation versée est déductible de l'IR (1)
Capital (2)Versements sur 12 mois maximumIl n'est pas imposéIl a droit à une réduction d’IR égale à :
-    25% du montant,
-    retenu dans la limite de 30.500 € (soit une réduction maximale de 7625 €)
CapitalVersement sur plus de 12 moisIl est imposéLa prestation versée est déductible de l’IR

(1)    Impôt sur le revenu
(2)    Sommes d’argent, attribution de biens en pleine propriété ou attribution d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit .

Quand le notaire intervient-il ?

Dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel

Le partage de biens soumis à publicité foncière requiert le recours à un notaire.

Dans les autres formes de divorce

  • Avant le prononcé du divorce

A la demande des époux

Les époux peuvent s'entendre sur le règlement de leur régime matrimonial et sur le montant de la prestation compensatoire .

En présence de biens soumis à publicité foncière, le recours au notaire est obligatoire.

En l'absence d'accord et sous peine d'irrecevabilité de la demande en divorce, les époux doivent présenter au juge une proposition de règlement de leurs intérêts pécuniaires et patrimoniaux.

A la demande du juge

Afin de parvenir à concilier les époux sur les conséquences du divorce, le juge peut prendre diverses mesures provisoires :

- désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. En pratique, la formation des lots suppose, que les époux soient d'accord sur la liquidation de leur régime matrimonial ;

- désigner tout professionnel qualifié, tel qu'un notaire, pour dresser un inventaire estimatif ou faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux.

  • Après le prononcé du divorce

Le partage amiable

Si les époux ne sont pas parvenus à un accord pendant la procédure, le juge prononce le divorce et ordonne la liquidation du régime matrimonial.

Les ex époux doivent alors se rendre chez un notaire et trouver un terrain d’entente pour aboutir au  partage de leurs biens.

Le partage judiciaire

Si les époux ne s'entendent pas pour partager amiablement leurs biens, le notaire établit un compte-rendu reprenant leurs déclarations respectives. Il permet aux époux de justifier de la tentative de partage amiable exigée par la loi afin d'engager une procédure de partage auprès du juge aux affaires familiales.

Si un état liquidatif a pu être établi par un notaire, le juge peut statuer sur les contestations subsistantes entre les ex époux et homologuer l'état liquidatif. A défaut, il renvoie les ex époux devant un notaire pour établir l'acte de partage.

Aucun délai n'est imposé aux époux pour saisir le notaire après le divorce, ni au juge aux affaires familiales pour ordonner le partage en cas de désaccord.

Comment se déroulent la liquidation et le partage ?

La liquidation consiste à :

  • établir, s'il y a lieu, à l’aide des renseignements fournis par les parties un compte des sommes que peuvent se devoir les ex époux ou qu’ils doivent à la communauté ou que la communauté doit à l’un d’eux. Dans les deux derniers cas on parle de récompenses.

  • chiffrer le montant de la part revenant à chacun des époux. Le notaire dresse tout d’abord la liste de leurs biens (l’actif) et leurs dettes (le passif). Ensuite, il détermine les droits et obligations de chacun.

Après cette opération, le notaire établit un projet de partage (répartition de l'actif et du passif) qu’il soumet aux époux. Si ceux-ci l’acceptent, ils le signent. En cas de désaccord, le partage ne peut être que judiciaire. L’un des époux peut saisir le JAF qui désigne un notaire pour procéder aux différentes opérations conduisant au partage des biens. Si les époux n'entreprennent aucune démarche après le prononcé du divorce, ils sont soumis aux règles de l’indivision (voir l'indivision ).

Fiscalement les époux sont redevables d’un droit de partage au taux de 2,5%.

Les incidences fiscales du divorce

Les impôts afférents à l'année du prononcé du divorce

L’année du divorce, chaque époux établit une déclaration portant sur les revenus personnels qu'il a perçus et sa quote-part des revenus communs lui revenant.

La déduction fiscale de la pension alimentaire pour l'époux débiteur

Les pensions alimentaires versées par un époux pour l’entretien des enfants sont déductibles du revenu de l’époux débiteur. Pour l’époux bénéficiaire, ces pensions constituent un revenu imposable.

La taxation sur la plus-value en cas de vente d’un bien

L’administration fiscale admet l’exonération de la plus-value immobilière en cas de vente par des époux divorcés ou séparés et ce, même si l’un des époux a quitté le logement, à condition que :

  • le logement ait constitué leur résidence principale au moment de la séparation,

  • la vente du logement soit motivée par la rupture des époux et intervienne dans un "délai normal" après leur séparation.

publié le 20/01/2017
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